一次尴尬的集体谈判代理(2010-11-21 12:58:22)
转载标签： 集体谈判罢工维权亚运会杂谈 分类： 劳动与社会保障法
十九日夜十一点，某厂小郑（化名）打来电话，称其所在工厂部门百多位员工已停工两天，厂方对员工要求一直拖而不决，员工情绪激动，又不知道究竟该采取怎样的措施以便在合法范围内维权，迫切需要律师参与，代理员工与厂方包括当地各部门工作人员进行谈判。
这是好事。虽然我一向有早睡早起的习惯，这阵子因为儿子的户口问题求爷爷告奶奶焦头烂额，好不容易整出点眉目稍稍松了口气，今天刚躺下快要睡着了，这求助电话打来了，而此时一旦被吵醒，一夜的睡眠基本上就泡汤了，而且，我已买好了明晚去湖北的火车票。然而上百工人在面临何去何从的关键时刻，能够主动联系律师，并希望以合法手段力争维权，这不能不说是一件令法律人欣慰的事。
但这又是件非常棘手的事。眼下亚运赛事正酣，经济大势趋紧，而且今年以来无论是司法界还是律师法律界都不消静，这个时候介入一起眼看着就要激化的群体性劳资冲突，以我的资历，我还真是有些忐忑。
事不宜迟。我即刻与律所主任联系，但主任电话呼叫半天无人接听，适逢周末，又是深夜，估计主任也已睡了。我又接连拨打市律协和市司法局的值班电话，明知道这个时候接听的可能性不大，但也只能硬着头皮拨打了。果然没有应答。
夜半三更，情况不明，和所领导和主管部门又联系不上，我又试着联系两位相熟且资深的同行，同样是没有回应。无奈，我只能委婉告知小郑，今夜恐怕去不了现场。小郑很失落，但也通情达理地表示，理解，希望明天一早见面。
次晨六点半动身，八点赶到厂区附近。由于前天员工按厂方要求在厂食堂集合时被一外来人员殴打，该行凶者临走还扬言，停工员工只要出厂门就“要小心点”。小郑作为部门管理人员，此次停工其虽属随大流，也一再提醒员工要克制、依法维权，但形势汹涌中他自己也感觉成了众矢之的，员工方面对他有看法，厂方和有关部门也只当他出了头，因此他虽然主动联系了律师，临了，他却连厂门也不敢出了。于是和几位出厂迎接的员工一起在附近一家小旅馆面谈。
昨晚员工与厂方约好今天上午九点谈判。利用之前的一个来小时，我赶紧和几位员工商谈，大致了解了一下情况：该厂系港资企业，有员工一千余人，老板在深圳、东莞等多地建有分厂，年营业额超亿元；试用期满后厂方均为员工办有社保，每月十五日发放上月工资，停工部门员工平均薪资一般在两千五百元以上，签有劳动合同，但合同约定为计时工资制，实际履行中则为“计时加计件”制，即员工每天工作十小时，十小时的产量则由厂方下达，若完不成规定产量则自行安排延长时间完成，此延长时段厂方不计发加班工资；员工反映2010年1月之前产能基本能完成，但在2010年7月后调整了一次产能，大家感觉压力很大，而9月份厂笔在半个月内连续三次调高产能，致员工普遍感觉已根本无法在规定时间内完成，大量的生产必需靠延长时间补充方能完成；该厂生产五金制品，生产中一些工具如钳、剪等长时间使用后对员工身体普遍造成一定伤害，很多人手指变形，一些指关节无法自行伸缩，一些女工由于经常需要用身体将零部件抵住操作导致全身关节受损，但又无法认定为工伤和职业病。
昨天员工代表已向厂方提出了七点要求，包括保证人身安全、厂方就打人事件作出合理解释、今后不得借停工事件开除处罚和换岗、撤换公司领导、提供特殊岗位补贴、保证生产订单（因厂方近期将原由该部门生产的订单转由其他分厂和部门生产导致员工工资下降）。从员工们列明要求来看，有一个很明显的问题，即不够条理、明确，各项要求有重复交叉，而一些条文表述又没能表达出员工的真正需要。
经过短暂商讨，最终员工们再次明确了其今天谈判的请求，包括：
一、厂方对打人事件作出公正合理的处理和解释：
1、立即召开全厂员工大会，由老板和厂长在大会上公开道歉并就打人事件作出合理解释；
2、立即撤换厂长、副厂长、经理、总务四名厂领导；
3、交出打人真凶，由政府机关依法严惩，并对被打者给予足额的赔偿。
二、关于双方劳动关系的存续：
1、若厂方继续聘用员工，则：
①将产能（即单位时间要求员工完成的产量）恢复到2010年1月之前的水平；
②要求厂方提供劳动关系存续期间特殊岗位补贴，标准为500元/人.月；
③对已受职业伤害的员工立即进行工伤认定与劳动能力鉴定，对确认为工伤者给予赔偿；
④厂方作出书面承诺，保证在聘用期间未经与员工协商一致达成书面协议，则厂方不得单方调换厂、部门、工种、岗位等，不得解雇和随意处罚员工，并保证今后所有停工员工实得工资不低于停工之前各自的月平均工资；
⑤书面保证全体员工的人身安全；
2、如不能满足上述全部员工要求，则要求必须满足上述第②、③项要求，并组织全体员工进行职业健康体检，对发现有职业伤害者厂方应给予足额补偿和赔偿，然后解除劳动关系，由厂方支付法定工龄经济补偿金。
反复征询在场员工的意见，大家又多次电话联系厂区现场的员工，基本确认了上述要求。由于是周末，而且太早赶来，我无法备齐律师所函等手续，手续不全更加不便出面代理。只好等到九点钟，和律所主任再次联系，依然联系不上，又打市司法局电话，还好有人值班，对方告知一位领导电话，该领导对我的处理表示认可，称群体性事件律师应配合政府部门依法协调、处理，同时特别强调律师要保护好自己，委托手续一定要合法完善，并一定要取得当地政府部门的认可和支持。正联系中，一个电话又打过来，远远听得见电话里那一头的焦虑：防暴队出动了，全厂员工也都从楼上下来了……形势紧急，而现场停工员工还在紧张签署委托书，我赶紧联系上现场员工代表，告知他务必与现场政府部门的最高负责人沟通，务必征得其同意后我才能去现场。一位司法所吴先生用员工代表的电话反复确认：欢迎管律师代表员工来谈判，我们就在厂内谈，保证安全。
很快，我随着数位员工走进现场。怡丰工业城内人头攒动，气氛极为紧张。那位司法所吴先生快步迎出，简短交流后，另几位劳动、公安部门的工作人员也走过来，七嘴八舌中，我能听到的多是埋怨与焦躁，毕竟停工事件已持续了一两天，数个政府部门几十号人耗着可不是小事。而现场员工也迅速围了上来，纷纷表示希望我能和员工代表一起争取他们的权利。
司法所表示员工方面最多只能有五名代表参与谈判。推选代表并不容易，刚选出五人，外围员工叫了起来：厂方在拍照，不能让他们拍照！几位代表见此又犹豫着不愿出面了。在员工的要求下，公安人员上前对拍照者予以制止。
约上午十一点，谈判开始。司法所陈所长主持，但其实厂方人员并未到场，满屋子除了我和五位员工代表，其余均为政府工作人员，这情形有点特别，也使得我颇不自在。
我先将员工的要求照本宣科讲出。对员工要求，政府方面先逐一作了回应。关于打人事件，派出所朱所长表示会依法查办，并再次确认打人者已被抓获。有代表提出，要求调出厂大门口的监控资料，看打人者究竟是怎么进的厂，代表认定该打人者是由厂方带领进厂，因此厂方对此次打人事件应负全责。朱所长表示马上安排人去调看监控和布置巡防，以确保安全。至于厂方道歉与撤换厂领导，陈所长表示此为企业内部事务，政府不便要求。关于劳动关系存续问题，劳动站潘站长回应，称500元/月的特殊补贴似乎没有法律依据，工伤问题劳动站会督促企业依法处理，但如果员工要求解除劳动关系，工龄经济补偿可能缺少法律依据，因为是员工方要求解除劳动关系，厂方一直表示不同意解除。
谈了一个多小时，陈所长表示，需要政府部门负责的事务上午基本得到解决，有关员工的经济要求下午由企业代表与员工代表再谈。
午餐时间，我再次就员工要求与几位代表沟通，并就员工们所关心的问题一一作答。
有员工提出：封堵厂门是否违法？
我说，你们的要求不是要工厂停产，而是争取经济利益，这是双方可以谈判的，能谈判的内容就不要采取过激手段，你们出于安全考虑聚在安装有监控录像的厂区大门附近，可以理解，但不能影响人车正常通行。
员工表示：老板总不出面和我们谈，我们只是想借堵厂门逼老板出面，昨天老板出面了，我们就没有再堵车了。
有员工提出：人身安全得不到保障，还怎么继续上班？
我说，派出所已明确承诺会加强安保措施，但员工因私人问题在厂区内冲突，或者出了厂在外面与人冲突，派出所不可能全天候跟踪保护。换句话说，无论政府部门今天如何作出保证，相信大家还是很难有安全感，毕竟口头或者书面保证与实际安全是两回事。这里大家要注意的是，大家的真正目的不在于政府部门的多少口头承诺，关键在于劳资关系的相对和谐，把这个矛盾解决了，资方没有理由再来找碴，所以我们要有细化最好是量化的、可操作的具体要求，而不是笼统的讲“保证”、“解释”之类。否则，上午派出所已几次回复会加强安保，而大家还是不放心，却又提不出具体要求，这将导致谈判不成的责任转移到员工方面来。
有员工提出：不做了，做不下去了，辞工，厂里给补偿，走人了事。
我说，谈判是严肃的事情，现在谈判才刚开始，大家的表态务必慎重。大家的经济要求其实是两个方案，继续工作和解除合同，目前继续工作下去并非全然不可谈，一些人也希望能继续工作下去，毕竟相较周边其他企业，这个厂也还有其留人之处，否则大家也不可能在这里做上几多的十来年。当然，厂里的一些待遇是存在问题的，比如厂方随意提高产能，加班不计加班费，劳动安全防护措施缺失，但这些问题是可能通过集体谈判获得一定程度的改善。如果大家现在就决定直接辞工拿工龄补偿，一来未必代表所有人意见，二来辞工拿补偿的法律理由似乎并不特别充分，直接以此谈判可能会不利于问题解决，退一步来说，如果大家只是争取工龄补偿，我倒建议干脆全权委托律师走法律途径，仲裁、诉讼，大家同时还可重新找工作，省得这么多人大冷天的守夜。
下午两点，谈判准时开始，员工代表又换了三位，部门主管一直不想出面，后来想想反正事实已成，不如代表出来谈谈，毕竟涉及产能等方面问题他更清楚，实在谈不成他个人是打定主意拿工龄补偿走人。政府方面人员基本未变，区劳动局也派人来参加谈判了，企业方面派出三位代表，一位律师，两位东莞分厂管理者。先由厂方就员工要求进行回应，厂方律师发言，除了工伤问题和产能问题，其他员工要求基本拒绝。特别是在打人事件上，厂方坚持认为打人者系意外事件，无任何证据表明厂方并未指使，但可以道歉和赔偿。代表顿时情绪激动，但表达出来的话语却又不太切题，较多重复“要求厂方合理解释”、“要求厂方保证人身安全”，有政府工作人员提到：你们总说安全，我们讲了你们又不信，那你们是不是说，你是一个男孩子我们就安排一个女孩子哄你开心，你是一个女孩子我们就给你一个男孩子做保镖，你们这样才安全了是吗？
轮到我发言，我首先指出厂方对打人事件的态度并不端正，不真诚，大白天的，层层保安，又是在厂区核心范围的员工食堂，上百员工按照厂方要求集合在那里，一个外来人员就敢直接冲进去而且大打出手，对此事件员工要求厂方给出合理解释一点不为过。而且，就算目前没有直接证据证明具体哪位厂领导指使该男子打人，但从事情过程来看，厂方显然无法摆脱打人者背后的动机、指使等涉嫌之嫌，即便目前不能直承指使，但无论如何总不能将事件推得一干二净，或者甚至将责任推到无辜的大门保安员身上去。
主持人陈所长表示打人事件属治安问题，由派出所负责处理，谈判应主要围绕经济问题来进行。
关于特殊岗位补贴，企业方面与劳动部门一致认为，员工要求无法律依据。代表们赶紧叫进来一位受伤女工向在场者展示受伤部位，该女工被工具刀划伤手臂划断指筋，目前指、臂均存在伸缩困难，但却未得到厂方提供的工伤认定与赔偿帮助，在场的其他代表也纷纷举起手来，除主管外，人人手指均不程度变形。我说，的确，这些员工的岗位可能确实不属于相关规定所明指的那些特殊岗位，但是，他们的伤害是明显的，手指变形，关节不能自行伸缩，还有胸、脊等部位的损伤则更为隐蔽，这些损伤很难依法被认定为工伤和职业病，但却是不可逆转的终身伤害，而他们的工资又根本没有包含这一块相应的补贴，那么，员工就此伤害要求特殊补贴，首先起码是不违法的，至于是否有法律依据，我认为相应的法律规定或者说法定标准仅仅是最低标准，好比最低工资，企业只要按1100元/月支付，员工方面就不能指责企业违法，但一个主管拿最低工资，不要说员工不同意，老板怕也拿不出手吧。所以，超出法律标准的待遇，应该是而且恰恰正是劳资双方所需要谈判的内容。政府部门既然做不了企业老板的主，实际上也不需要也不应该来做这个主，相关的责任与权利只能是劳资双方通过集体谈判来解决确定。
关于产能问题，厂方拿出两份2010年1月份产能表，要求代表们确认是否达此标准即可接受？厂方对此是同意的。结果，几位代表包括主管轮流看那报表，半天作不了声。我反复就此表是否真实征求他们意见，依然得不到明确。我所担心的问题还是发生了。昨晚我一再提醒小郑，要求员工们把每人应得工资、补偿及产能问题都列出数据，今天的谈判肯定要用，小郑说主管手中有产能报表。我问主管是否有，这个时候他却无法回答。
员工方面一下子被动起来。陈所长不失时机地催促代表们赶紧确认，代表表示要出去征求员工意见，陈所长毫不客气地批评：你们是代表，不能一有问题就出去找员工商量，那你们怎么代表的？我只好说：这次事发突然，大家又并没有组织，代表也是临时推举，有问题还是让他们回去商量的好。陈所长立马回复：那让他们去商量好了，还谈什么，耽误大家的时间！
思虑再三，我说，无论是计时还是计件，员工都有一条要求，就是复工后的实际工资不低于停工前的月平均工资。代表们即刻热烈响应。企业方代表及个别政府工作人员对此不以为然，称员工未能考虑老板投资回报和企业生存，不能又想轻松又想拿高工资。
十多分钟后，离场的代表回来，产能问题仍然未统一。主管表示：既然厂方不同意我们的要求，我们就要求解除劳动关系，厂里按法律规定给我们一年一个月的补偿就行了。劳动站潘站长随即表示，如果这样，你们本来就可能走法律途径啊，不要堵厂门嘛，我马上拿材料给你们，现场就加快受理、处理你们的案件。还说，你们要辞职可以呀，写一个辞职申请，厂里再给你们发补偿嘛。我说，大家先别急着写辞职申请，你们再合计一下，你们所提的这个辞职补偿要求是不是能够代表全体员工，请一定慎重。主管表示至少他个人是确定的了。
陈所长又委婉地要我出去与员工们商量，朱所长则提醒我转告员工，堵厂门的法律风险要考虑清楚，潘站长表示建议大家走法律途径。我和几位代表走到大门那边，员工们很快围上来，我把代表的意见重复给大家，简短交流后，人群中响起一片：同意！
再次折回谈判室，身边只剩下一位穿红衣的小女生代表。我如实相告，企业方面一口回绝，理由主要是担心连锁效应。潘站长旋即拿出一摞空白的劳动争议仲裁申请书，要我去分发给员工，陈所长又要求我将员工的这一意见书写下来，由员工们签字确认。我想了半天，不好下笔。借着产能问题叉开话题。我说，不管员工怎么改变要求，其实今天大家也已经看到，这些员工其实要求并不高，不知道企业方面为何不肯松动半点，这对谈判其实有害无益，眼下大家是还能在桌边上谈，真要是谈不成事情又解决不了，难道非要弄出身体冲突恶化事态吗？即使说到辞职补偿，我想，按法律规定合同到期或者双方协商一致，这些已受多年职业伤害的员工在此要求最低的工龄补偿，怎么讲也不算过分，而且还是把诸如特殊补贴等要求全都免掉了，让步不可谓不大，为什么？大家虽然在说在强调，但大家未必不必知肚明眼下的这个环境对继续留下来工作的停工员工会有多大的安全阴影？既然厂方也有能力另行安排人员生产，如此双方互利互让，企业给予一定补偿解除劳动关系，应该说对和谐处理此事利大于弊。
陈所长一再肯定我的工作，并与朱所长一起一再要我再多做做员工工作，不要违法。
三进三出谈判室之后，今天的谈判显然已无法继续下去。临走，我反复对大门口的员工说，大家千万注意安全，依法维权，大家要谈判的对象是企业主，我们一定要配合政府管理，努力向企业争取，同时要注意技巧，明确自己想要什么，懂得让步。
初次谈判，很不理想。回想起来，感觉有必要总结一下，以便今后碰到类似问题时妥善应对。
一是律师介入集体谈判宜早不宜迟，并且要尽量多地接触员工，以求掌握多数员工的真实想法，帮助员工明确要求，要明确哪些可以让步，哪些不能退让。特别要注意量化指标，涉及工资待遇、产量产能、工时工勤等经济问题时，要将员工的具体诉求明细到每一项，最好是掌握同厂同部门的历史资料。另外，律师应做好相关报批、委托手续，这样在谈判中才能避免不必要的顾虑，最大限度发挥律师的专业作用。
二是员工参与集体谈判，务必掌握企业经营信息。历年盈利情况、人力成本、产能指标等，最好取得一手资料，至少也要拿出经得住推敲的估算数据，这样在谈判时才能有理有据，特别是在涉及提涨工资方面，面对企业方振振有词的“企业要生存”，员工方才能摆出具体数据，明告企业，按某一幅度增加工资只占到企业历年平均盈利多大比例，而且，对这一部分盈利的分割，不会影响企业的积累和发展，只是对员工超额（历史）付出的有限度回报。反过来，如果员工所提要求确实给有困难的企业造成了其能力之外的经济压力，不要说企业主，员工自身恐怕也难坚持其诉求。
三是企业方面应当重视员工的集体谈判，而不应采取躲闪、回避或者生硬拒绝的态度，对于员工所提要求，能承担的应坦然承担，对一时有困难或者管理策略上需要创造条件再承担的，也应及时、充分地向员工作出说明，给出路线图，至于确实困难或者不应由其承担的要求（以现有信息来看，似乎员工一般还没有也不至于提出此类不着边际的要求），谈判人员的表态有时非常关键。
四是政府方面应当正视劳资集体谈判。从政府治理的角度来看，对群体性冲突事件，能谈判永远比不谈判好。按权威的说法，劳动矛盾现在已演化成为我国主要的社会矛盾，如何化解这一主要矛盾，笔者以为，在未有更好方法之前，集体谈判，虽属无奈，姑且用之。而在劳资集体谈判中，我们的政府管理人员似乎依然对员工方保持着过度的警惕甚至不友好，依笔者看来，这可能与历来政府的强势管理有关，习惯不习惯地一靠堵二靠压来解决矛盾。其实我国现阶段许多劳资矛盾，归根到底都是企业内部管理问题，政府过早地或者过多地参与到劳资集体谈判中去并且倾向于企业方面，未必就真能有效地化解日益汹涌的劳资矛盾。其实政府完全可以居于中立者的地位，创造一个沟通平台，让劳资双方充分地表达意见，所谓引导，更多地应从国家管理高度廓清社会现状法治环境，指明企业与员工个人的前景，并进而提出参考建议或者方案，以供双方选择，而不是一味地压制员工要求，无论是合理与否，一律以无法律依据为由不予支持，如果真是这样，谈判就根本不需要了。说到底，劳资集体谈判，无非是劳资双方对企业经营成果其中一部分的自行分割，谁多谁少，完全可以摆在桌面上来谈，一次不行来两次，今天不行明天谈，大致还不需要大兵押境剑拔弩张。
当然罗，集体谈判能不能谈，还需要企业方面意识到谈的必要，或者说不谈的压力。而这，以现有的法律是无法保障的，因为，罢工权这一集体谈判的护花使者，目前依然阙如。
